Salgın hukuku

Hepimiz, devletin politik kaygılarla toplumsal hayata müdahalesine alışmışız. Ama hepimizden daha alışık olanın devlet olduğu, salgınla mücadelede ortaya çıktı. İktidarı ele geçirenler, muhaliflerine yönelik devletin enerjisini, ekonomik gücünü, kolluk faaliyetlerini, istihbaratını ve hatta gerektiğinden baştan aşağı teşkilatını harekete geçirmeye alışmıştır. Bu konuda çok mahirdirler, çok aceleleri vardır, her şey jet hızıyla gerçekleşir. Devletin motivasyonu ve mobilizasyonu daha çok muhaliflere karşı olunca, yapılanmadı da buna uygun gerçeklemiştir. Bir salgın hastalıkla mücadelenin, muhaliflerle mücadeleden daha öncelikli ve bir salgının, muhaliflerden daha tehlikeli olabileceği akla gelmemiştir.  Hal böyle olunca salgın hastalıkla mücadelenin hukuku da ihmal edilmiş ve var olanı köhnemiştir. Salgınla mücadele birinci gündem maddesi iken, maalesef gerek sosyal medyadaki paylaşımlardan kaynaklanan tutuklamalar devam etti, gerekse politik nefretten kaynaklanan ayrımcılık, İnfaz Yasası’na yansıtıldı. Bu zamanda bile iç husumet, iç çekişme, iç düşmanlıktan vazgeçilmedi. Uzaylılar dünyaya saldırsa, aralarında husumet bulunun devletler de önce şu uzaylıları bi defedelim, sonra birbirimizi boğazlarız demez mi? Demesi lazım ama burada o bile olsa nafile… Salgın zamanın en çarpısı tablolarından biri budur. Ortak düşman dahi, birbirine düşmanlıktan vazgeçirmedi. İkincisi en çarpıcı tablo ise; salgınla mücadelede alınacak tedbirlerin hukuki kaynağıdır. Adını söylemekte zorlanıyoruz, ben avukatlıktan önce sağlıkçı olduğum için biliyordum yoksa hukukçu olup bu kanunu, gündem olmadan bilen çok az kişi vardır. Sağlıkçılar da daha çok sıhhi ve gayrisıhhi müesseseler nedeniyle biliyordur. Örneğin; ben sağlık memuru olduğum sırada, başta gıda üretim ve tüketim yerleri olmak üzere şehir merkezlerinde bulunan tüm işletmelerin ruhsatlandırılmasında bu kanuna göre işlem yapıyorduk. Bahsettiğim kanun 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu... Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, ne zaman yürürlüğe girmiş dersiniz? Halen yürürlükteki en eski kanunlarımızdan biri, 1930 yılında Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Evet, bundan tam tamına 90 yıl önce çıkmış bir kanun! Oysa insanoğlunun tarihinde, Homo Sapiens'te anlatıldığı gibi savaşlar bile salgınlar kadar insan ölüme sebep olmamıştır. İnsanoğlu, kıtlık, savaş ve salgınlarda milyonlarca ölü bırakmıştır geride. Öyleyse nasıl olur da, salgın hastalıkla mücadelede, yasal zemini güncelleştirme gereği duymamışız. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu aslında oldukça geniş bir uygulama alanına sahiptir. Mezarlıklar, maden suları ve kaplıcalar, her türlü sanayi üretimi yapan işletme, hizmet sektöründe şehir içindeki tüm işlemler, hudutlar ve sahillerin korunması, gemiler, demiryolu ve her türlü nakliyatı da sağlık yönünden düzenlemiştir. Hatta genelevlere ilişkin de düzenleme de yer almaktadır. Ama en önemli düzenleme alanı salgın hastalıkla mücadeledir. Yasanın büyük bir kısmı, salgın hastalıkla mücadeleyi düzenlemektedir. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun ne kadar eski olduğu ve artık güncel ihtiyaçlara cevap veremeyecek bir hale geldiğini anlamamın çok çarpıcı bir yolu var. Düzenlediği salgın hastalıklara bakınca, bunu anlamak mümkündür. Sayılan hastalıklar artık günümüzde ya tehlike olmaktan çıkmıştır ya da tümüyle yok edilmiştir. Özel olarak mücadele edilecek salgın hastalıklar şunlardır; Trahom, verem, sıtma ve zührevi hastalıklar olarak frengi, belsoğukluğu ve yumuşak şankr hastalıkları tek tek sayılmıştır. Örneğin trahom ile ilgili maddeyi hep birlikte okuyalım; Madde 99 - Ahalisinin büyük bir kısmının trahom hastalığına müptela olduğu tahakkuk eden mahallerde Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti tarafından mücadele heyetleri teşkil edilir ve iktiza eden müesseseler açılır. Buralarda hastalığın tedavisi için hastalar üzerinde yapılacak bütün tedbirler ve ameliyeler meccanen icra olunur. Nasıl, bir şey anladınız ama ne? Kanun neredeyse baştan aşağı bu şekildedir, haydi yasayı güncellenmedik, dilini kesin güncellememiz gerekmez miydi? Hoş, yasanın dili de güncelleştirilemez ki! Bu yasaya dayanarak çıkarılmış çok sayıda tüzük ve yönetmelik bulunmaktadır. Ancak bu alt düzenleyici işlemlerin dayanağı ve kaynağı yasadır, dolayısıyla tüm uygulayıcıların öncelikle yasayı anlaması gerekir. 5302 sayılı İl İdaresi Kanunu ile 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu gereğince kararlar alınıyor. Umu Hıfzıssıhha Kanunu’nun 1,3,5 ve 23,26,27. maddeleri vekalet ve meclisleri düzenler. Antalya'da sıkça toplanıp karar alan Umumi Hıfzıssıhha Kurulu aşağıdaki maddelere göre oluşturulmuştur. Madde 23 - Her vilayet merkezinde bir umumi hıfzıssıhha meclisi toplanır. Bu meclis mahalli sıhhat ve içtimai muavenet müdürü, nafıa mühendisi, maarif, baytar müdürü, mevcutsa sahil sıhhiye merkezi tabibi, bir hükümet ve belediye tabibi ve hastane baştabibi ile garnizon ve kıt’a bulunan yerlerde en büyük askeri tabip ve serbest sanat icra eden bir tabip ve bir eczacıdan ve belediye reisinden mürekkeptir. Meclis valinin veya valiye bilvekale sıhhiye müdürünün riyaseti altında içtima eder. Valinin tensip edeceği bir zat kitabet vazifesini ifa ve zabıtları tanzim eder. Madde 26 - Umumi hıfzıssıhha meclisleri alelade ayda bir kere içtima ederler. Ahvali fevkalade veya bir sari ve salgın hastalık zuhurunda valinin daveti veya Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin talebi üzerine daha sık toplanırlar. Madde 27 - Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korumak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler. İllerde bu kurul toplanıp karar alırken, ülke çapında ise bilim kurulunun önerileriyle Cumhurbaşkanı kararlar almaktadır. Konu ne de olsa politik değil, o halde devlet ne karar alırsa alsın mı diyeceğiz. Girişte de bahsedildiği gibi maalesef asıl hazırlıksız yakalan devlettir. Örneğin, kanuna göre teşekkül eden kurulun, 65 yaş üstü ve 20 yaş altı kişilerin sokağa çıkma yasağının dayanağı var mıdır? Alınan kararlara bakın, kanunun 23-26-27. maddelerine işaret ederler. İyi de bu maddeler, kurulun nasıl oluşacağını düzenlemektedir. Eğer sokağa çıkma ve şehre giriş çıkışı yasaklama kararları, İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesine dayandırılıyorsa, bu da yanlıştır. Çünkü 11/C maddesindeki yasakların nedeni "kamu sağlığı", "genel sağlık" değildir, "kamu düzeninin bozulması"dır ve ikisi asla aynı şey değildir. Hakların kısıtlama nedenlerini birbirinin yerine ikame edemeyiz. İşin ilginç yanı, Anayasa’nın 13. maddenin eski halinde insan haklarının kısıtlanmasının genel nedenlerini düzenlerken "genel sağlığın korunmasını" da kısıtlama nedeni olarak saymakta idi. Ancak AB Uyum Yasaları kapsamında 2001 yılında çıkarılan ve Anayasa’da da önemli değişiklikler yapan 4709 sayılı yasa genel kısıtlama nedenini kaldırmıştır. Özel kısıtlama nedenleri de hep bölünme ve beka korkusuna dayalı kısıtlamalardır, neredeyse "salgın hastalık" hiç bir madde de kısıtlama nedeni olarak sayılamıştır. Zaten olsa olsa seyahat özgürlüğü hakkında olabilir ama seyahat özgürlüğünün kısıtlamasında sadece suç işlenmesini önlemek gibi bir kısıtlama nedeni varken salgın hastalık kısıtlama nedeni olarak yer almamıştır. Ancak Anayasamızın 119. Maddesinde OHAL ilan edilmesinin sebeplerinden biri olarak "tehlikeli salgın hastalık" sayılmıştır. Yani eğer  "virüsün kuluçka süresini aşarak şekilde 15-18 gün aralığında katı bir sokağa çıkmaz yasağı ilan etme, bu sürede zaten taşıyıcıların hastalığını ortaya çıkarma, başkalarına bulaştırmalarını önleme, birlikte yaşadığı kişiler varsa onlar da tedaviye alma" amacıyla OHAL ilan edilmek istense Anayasanın 119. Maddesine uygun olur olmasına da, alınması gereken en temel tedbir olan sokağa çıkma yasağını da ancak bir KHK ile getirmek mümkün olacaktır.  Şüphesiz ki son çare olarak insan haklarının kısıtlanmasına başvurulması Anayasamız 13. maddesi gereğidir ama insan hakları halesinin çekirdeğinde bulunan yaşam hakkı söz konusu iken, gereken tedbirlerini almak şüphesiz en haklı nedene dayanır. Üstelik keyfi OHAL ilanlarına, şartları kalmadığı halde sürdürme ve OHAL kapsamı dışında da KHK çıkarmaya alışık bir ülkede, salgınla mücadelede bundan kaçınılmasının, özgürlüklere duyulan saygı ve verilen değerle bir ilgisi yoktur. Gerek İl İdaresi Kanunu gerekse Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, var olan veya oluşturulacak heyetler "gerekli her türlü tedbiri alır" demektedir. Bu ucu açık düzenleme de son derece sakıncalıdır. Eğer tedbir, hakların kısıtlanmasını doğuruyorsa, lafsızıyla ve ruhuyla hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde neyi kastettiği herkesçe açık ve anlaşılır olmalıdır. Çünkü artık anayasada bile genel kısıtlama nedeni yoktur. Bilim kuruluna gelince; bilim kurulunun ne gibi yetkileri var ve yetkilerini nerden aldığı konusunda bir fikrim yok, daha doğrusu fikir danışılan bir kurul olmaktan öte olup olmadığı da belli değildir. Alınacak tedbirler de, yapılacak işler de hem bilimsel olmak, hem de mutlaka bir kanuna dayanmak zorundadır. Peki işler böyle mi yürüyor? Bir kere hiç kimse (Erdoğan dahil),  uzman olmadığı alanda karar vermemelidir, hiçbir yasa buna imkan vermemelidir. Halihazırda bilim kurulunun, fetva vermekten öteye ne gibi bir rolü var? Kaldı ki tam olarak ne tür görüş ve önerilerde bulunduğunu da bilmiyoruz. İster illerde valilik ve belediye, ister merkezi hükümette başkan veya sekreterleri, teknik ve bilimsel bilgi gerektiren konularda aldıkları kararların dayanağı uzman ekip veya kurulun görüş ve önerisi de halkla paylaşmalı veya kurul yapacağı önerileri halka duyurmalıdır. Karar vericiler, bunun aksine bir karar vereceklerse de bunun gerekçesini ve hukuki dayanağını açıklamak zorunda olmalıdır.  Özetle söylemek gerekirse, salgın hastalıkla mücadelenin hukuki dayanakları yetersizdir, var olan yasa da eskidir, güncel ihtiyaçları karşılamamaktadır. Ekonomik kriz, bölgesel ve küresel savaşlar öngörülmüş, iç dış mihraklar hesaba katılmış, devletin bölünmez bütünlüğü her yasaya serpiştirilmiş ama böyle bir tehdit, böyle bir savaş düşünülmemiştir. Bu nedenle de salgın tehdidine karşı hukuki zeminde, bilimsel gerçekler ışığında yönetildiğimiz söylenemez. Önceden düşünmediğimiz gibi başa gelince de idare ediliyoruz, günü kurtarma ve hele bir yarın olsun mantığıyla kararlar alıyoruz. Buna göre salgınla mücadelenin hukuki zemini, güncel imkan ve koşullara, tıbbi standartlara, bilimsel düzeye uygun hale getirilmiş, Anayasa’ya uyarlı bir yasaya kavuşturulmalıdır.